民法の学びなおし ～第2回「民法の構成」

民法の学びなおし 第2回として、「民法の構成」をお届けする。ちなみに、各回1000文字（Wordの標準設定でちょうどA4 1ページが埋まる程度）を目安に、さっと読み切れる長さを意識して執筆している。

民法は4桁条もある異様に大きな法であるから、その構造を把握することも他の法律に比べて重要である。まず、ざっくりと①総則 ②財産法（物権・債権） ③家族（親族・相続）と分かれる。

これらは、更にパンデクテン方式という仕組みで並べられていると説明されるが、これはドイツ民法に由来する考え方で、共通部分→個別部分（総論→各論）という順番で並べられていることを意味する。なお、民法以外の法律に目を向けてみると、例えば知的財産権法分野では、このパンデクテン方式が採用されていない（多くがアメリカ法由来のため）。

 

簡単にそれぞれを説明すると、①総則では、民法全体に流れる共通事項を定めている。例えば、第3条「私権の享有は、出生に始まる。」は、いつから民法上「人」として扱われるのか？ということを定めており、財産権の帰属主体としての前提となる、という意味で②に影響するし、相続の主体であったり、出生時点で親子関係が決定したり、という意味で③にも大いに影響がある。こういった部分で、①総則は民法全体の総論、共通部分として前にくくりだされているのである。

 

次に②財産法であるが、これは文字通り財産に関する規定である。財産を大別するとモノとカネになるため、それぞれ物権と債権に分類される。本当の財産は人と人とのご縁です、とかいうセリフは民法の世界にはない。将来の契約相手になれば財産法の規律する世界に入ってくるので、早いこと契約に結びつけて欲しいものである。

 

さて、最後に③家族法。身分法という言い方もされたりする。婚姻や子供といった家族の形を規定するのが親族法分野であり、相続に関して規定するのが相続法分野である。こうしてみると、相続法は身分法の中にありながら、基本的にモノとカネの話をしているという点で異質であり、そういった面から、親族法と切り離されて考えられている。昨今話題の同性婚についても、憲法の改正（ないしは解釈変更）はもちろんのこと、現実問題として現在の民法は同性婚を想定しておらず、もっといえば基本的に男女がくっついて子供を作ることが大前提になっているため、大幅な改正が今後なされることが予想される。

 

コラム２

同性婚の話を少し書いたが、個人的な話、同性と同棲している身からすると、婚姻できるようになれば財産上のメリットが大きい。一方で、これら財産上の恩恵は将来の金づr……日本の担い手である子供を産んでくれることに対するものであるという一面は無視してはいけないと考える。婚姻を前提とした社会の仕組みで、子供をつくる機能に関係のない箇所（入院時の面会など）は一刻も早く我々にも開放してほしいが、扶養控除まで頂こうという厚かましいことは到底私には申し上げられない。と、イチ当事者の私見を述べておく。

民法の学びなおし～第1回 「民法とは、私人間の権利義務関係を規律する法律である」

 司法試験から離れてやがて1年。法律を使って仕事をする一般社会人として半年以上やってきた中で、こんな説明で最初から勉強したかったな、と思うことはよくある。ならば書こうというもので、実務の中でもしっかりと復習しながら知識を維持したいという私利私欲も兼ねて、連載の形で「民法の学びなおし」として民法の解説を書いてみることとした。失踪しないことをお祈りいただければ幸いだ。

本連載は、初学者、及びリカレントに向けた解説として、若干学術的な正確性を犠牲にしつつ書いた部分もある。厳密さを省いた箇所には極力自学自習への案内を入れようとは考えているが、不十分な箇所もある。知識のある諸兄にはご容赦願いたいと同時に、ご指摘もお待ちしている。

では、以下、第1回「民法とは、私人間の権利義務関係を規律する法律である」をお届けする。

民法とは、私人間の権利義務関係を規律する法律である、という使い古された表現があるが、他の法律との差を考えてみると、より明確になるといえよう。法律という世界のプレイヤーとして登場するのは、過去の歴史的経緯等から、①私人 ②公権力（国・行政主体など）に大別される。更に、それらが①→A.自然人（ひとまず、人間と理解してよい） B.法人（代表的なものが株式会社である）と②→C.国 D.地方公共団体 E.裁判所 F.警察 といった形で細分化して説明される。これらのプレイヤーのうち、誰と誰の関係を決める法律か、という考え方が、「民法とは、私人間の権利義務関係を規律する法律である。」という理解につながるわけである。

すなわち、①私人と①私人の間の関係を規律する法律であるのが「民法」であり、②公権力（特に国）を縛る法律が「憲法」であり（異なる理解もあり得るが）、①私人に対して②公権力（特に国）がどのような刑罰を課すことができるかを定めたのが「刑法」、①私人に対して②公権力（特に裁判所や警察）が何をしてよいのか定めたのが「刑事訴訟法」、という形に整理されるのである。更に言えば、B,法人とB,法人の間の権利義務関係を規律したり、そもそも法人とは人間が考え出した概念であるから、法人のなんたるかを定めたりするのが「商法」や「会社法」である。

このように、誰がプレイヤーであるかで法律というものは大別されているといえる。このような分類が当てはまる法律は多いが、もちろん、それ以外の分け方も必要となる。例えば、民法の特別法であるところの「消費者契約法」や、民法/刑法の特別法という捉え方も可能な「著作権法」など、適用対象（どんな取引か、何を目的物としているか）に着眼しなければ分類できない法律もある。

閑話休題、民法というものは、私人間の権利義務関係の基本法であって、その内容は特定の取引に限定されるものではない。すなわち、少々乱暴な言い方をしてしまえば、民法の適用がない「契約」というものはありえないのである、といえる。

 

コラム1

すべての契約に民法が適用されると言うならば、②公権力と①私人の契約、例えば市役所の建物建設業務委託契約はどうなるのか、という疑問が湧いてこよう。おそらく、直感的にも民法が適用されないわけはないと考えるだろうが、そのとおりである。

この場合、②公権力といえども、①私人（法人）と同じ立場で契約しているものである、という考え方がなされる。地方公共団体としてもつ、私人に対する「特別な権能」を行使しない場合であれば、基本的に①私人に準じるものと考えるべきだろう、という当たり前の考え方による。

電子計算機使用詐欺罪【話題のやつ】

 日本全国で突然話題となった電子計算機使用詐欺罪。直近で話題になったのは、出前館の初回クーポンを何アカウントも発行してたくさん手に入れた人だったように思います。この犯罪、名前からして「詐欺罪」の特殊類型なのはお分かりかと思いますが、電気計算機、すなわちパソコンとかスマートフォンとかを利用すれば直ちにこの犯罪になるというわけではないので、意外とややこしいものなのです。今回は、詐欺罪の諸類型との差を踏まえて、本罪について解説したいと思います。

 元となる通常の詐欺罪（刑法246条）について、これは優良な解説がいくらでもあるところなので、基本は別途検索していただければと思います。今回の対比において重要な要件は「人を欺いて」「財物を交付させ（1項詐欺）」「財産上不法の利益を得（2項詐欺）」の3点です。順にみていきます。

① 人を欺いて

 一般的にイメージする「詐欺師」がするような行動と思えば大丈夫です。細かく分解すると、人を騙して、騙された人が、騙されなければ渡さなかったであろう金銭を渡してしまう状態にする行為を指します（専門的には→欺罔行為によって錯誤に陥れる）。

 オレオレ詐欺（今は母さん助けて詐欺でしたっけ？）を例に取ると、人を騙す行為は「オレ=息子だと嘘をつくこと」で、被害者はそれを信じて=騙されて=錯誤に陥って、本来息子でなければ渡すはずのない金銭を渡してしまうもの、ということでこの要件を満たします。

 電子計算機使用詐欺との差はまずここにあって、電子〜の方は騙された人がいないのです。どういうことかと言うと、電子〜が想定するのは自動で処理する機械に対して嘘をつく行為ということです。すなわち、機械に嘘を入力して、機械がそれを信じて、本当の情報を入力されていれば.....と要件が変わるわけです。

 出前館の事件で言えば、出前館のクーポン発行システムは新しいユーザであればクーポンを発行しますから、新しいユーザだと嘘をついて、システムがそれを信じてクーポンを発行し、クーポンを受け取るとこの罪になるというわけです。

② 1項詐欺と2項詐欺

 普通の詐欺罪には「業界用語」でいうところの1項詐欺と2項詐欺があります（条文がそれぞれ246条1項と2項であることから）。1項詐欺は、①で扱ったオレオレ詐欺のように、「財物を交付させる」ものを指します。典型的には金銭でしょう。詐欺にあって騙し「取られた」！といいますが、この場合は1項詐欺でしょう。

 では、2項詐欺とは何か。これは、「財産上不法の利益」を得ることです。噛み砕くと、本来払わなければならないものを払わずに済むようにするとか、借金を肩代わりする契約をさせるとか、直接「財物」を交付しないものをいいます。典型例は、財布を忘れたから取りに戻ると言って逃げる食い逃げ（払わなければならない代金を、嘘をついて踏み倒した）や、嘘をついて土地の持ち主に土地の登記を移させることなどがあります。

 電子計算機使用詐欺は、「財産上不法の利益の得」（または他人にこれを得させ）た場合に成立すると書いてありますから、2項詐欺罪の仲間ということになります。

 以上整理すると、電子計算機使用詐欺罪（246条の2）は、①機械に嘘を入力し、②機械がこれを信じて（ここは自動で行われることが想定される）、③財産上不法の利益を得た者に成立する罪ということになります。

 （法律的に詰めた話をすれば、財産権の得喪若しくは変更に係る不実の電磁的記録を作り、又は財産権の得喪若しくは変更に係る虚偽の電磁的記録を人の事務処理の用に供して、という要件がありますが、今回は嘘を入力し、機械が信じて、という形に詐欺罪に寄せた理解を示してみました。大筋では上記のまとめで良いと考えています。）

 発展的な話の前に本件についてみてみると、本件では

①「お金を他の口座に振り込む権限がないのに、正規に手に入れた金であるかのように嘘をついた」

 通常、自身の口座のお金をどこか振り込んだりすることは、そのお金を扱う正当な理由があるはずですから、触ってはいけないお金ならば、それを自分の金として移す指示をすることは、銀行のシステムに「嘘をついている」と理解します。

②「機械が信じて」

 前述の通り、利用者の口座からどこかの口座に移す行為を全て疑って手作業で確認していては、現代の銀行は仕事になりませんから、機械は口座の持ち主だと確認された人からの振込指示には従うでしょう。

③ 「財産上不法の利益」

 本件ではデビット利用ではお店の口座に対して、それ以外のカジノの利用ではカジノ管理の口座（多分？）に振り込ませていますから、本来得ることができなかった財産上の利益を、嘘をついて口座から振込指示をさせることで得たといえるので、財産上不法の利益となります（この要件絡みで発展的な話題がありますが、後述します）。

以上のことから（主家的要件である故意はあるとして）、本件は電子計算機使用詐欺罪に該当するということになります。

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発展的話題① お金の使い方

 誤振込を受けた口座残高を他人の口座に振込む形で利用した本件は、電子計算機使用詐欺罪に該当します。一方、本件から離れて「引き出し」をした場合はどうでしょうか。

 引き出しには2種類方法が考えられ、1つは窓口です。窓口では行員が絡みますから、騙す相手は行員です。よって、詐欺罪が容易に成立します。対して、ATMやCD（死語）から引き出した場合はどうでしょう。これは、電子計算機使用詐欺の③「財産上不法の利益」を得る行為ではなく、財物を交付されていますから、該当しなくなります。この場合は詐欺罪の類型ではなく、窃盗罪が成立すると考えられています。

 以上全てを整理すると、誤振込と知ってした前提では

窓口引き出し/窓口振替→詐欺罪

ATM引き出し→窃盗罪

ネットバンキングやATMで振替指示→電子計算機使用詐欺罪

となります。

発展的話題② 民法上の問題

 これは別ポストにする予定ですが、簡単に。本件では代理人弁理士や本人が「全額使ってしまって返せない」と述べているそうです。これはどういうことかというと、民法上理由がないのに得てしまったお金は「不当利得」といい、当然返さなければなりませんが、「費消」した場合は現存利益の返還でよい、という仕組みによります。

 この費消後の現存利益は、単に使ってしまえば終わりではなく、換価物があればそれにも及ぶとされています。すなわち、期せずして降ってきた4600万円でロールス・ロイス カリナンを一括で手に入れたとすると、このロールス・ロイスもまだ「手元に残っている」現存利益とされます。そんなことを学んで頂きたくはないですが、なるべく返したくない場合、価値のあるものに交換せず、全額コト消費に使ってしまいましょう。ギャンブルでなくても、高級温泉旅館でほっこりしてもOKです！（OKではない）換価物についてのさらなる検討もありますが、それは次の記事に譲ります。

翻案権の侵害について

（言語の著作物の）翻案とは、 既存の著作物に依拠し、かつその表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的表現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想又は感情を創作的に表現することにより、これに接するものが既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為。（江差追分事件）

→複製と新たな独立の創作との間の行為である

→原著作物そのものであれば複製であるし、「表現上の本質的な特徴」を直接感得できない程度であれば新たな創作（インスパイア系）である

認定方法：答案上は「2段階テスト」を採用する（理論的にはこちらが正しい流れである上、定型的に処理できる）

原著作物Xの著作物性を認定→（Xの創作的部分を認定）→侵害被疑作品YにXの創作的表現が翻案されているかを判断

判断の際には直接感得性説（島並説）を用い、X作品の創作的表現がY作品に再生されること＋Y作品の中でもX作品の本質部分が埋没せず直接感得できることが必要（後者を不要とする創作的表現説（田村説））もあるが、江差追分事件から考えると直接感得性説が有力か）

公表権侵害の認定

 著作権法18条で保障される著作者人格権のひとつ、公表権の侵害について。侵害されたと認定される場合、112条による差止め、民法709条による損害賠償請求、及び115条の名誉回復措置ができる（可能性がある）。

 公表権は未公表である（公表権を侵害してなされた公表はノーカン）の場合に存在し、「公表」とは4条1項から、発行(3条1項)あるいは、著作権者による上演……の方法で公衆に提示された場合を指す。そして、発行(3-1)とは、①その性質に応じ公衆の要求を満たすことのできる相当程度の部数の複製物が、②著作権者または許諾を得た者によって、③作成され、頒布されることをいう。

 答案上はこの「公表」該当性が問題となり、関連する判例として「中田英寿事件」がある。

 中田英寿事件から、答案の流れ

 中田英寿のエピソードをまとめた書籍に、氏がかつて執筆した、学年文集に掲載された文章が掲載されたところ、この文章の公表権が侵害されているとして問題となった。

 ＜上記公表権の保護～「公表」定義は省略＞

 本件において、

 ①文章は「学年文集であり」、当該学校の教諭及び同年度の卒業生全員に対し、300部以上の「相当程度の部数」が

 ③作成されて頒布されており、

 ②氏はこの学年文集に本件文章が掲載されることを承諾していたのであるから、③のような形で公表されることを同意していたということができるから、公表権を侵害しない。

著作権法ー著作物該当性

 著作権法を使う中で、最初に判断することは「著作物該当性」です。著作物に該当しなければ、その後の議論を待たずして適用外となることは当然であり、答案上はあまり争いがないか、結局認められる場合が多い要件ではある一方で、現実世界では「これって著作物？」と聞かれたら詰まってしまうような問題も多いところですから、順を追って著作物該当性を検討してみます。

 著作物該当性は「著作物」の定義（2条1項1号）「思想又は感情を創作的に表現したものであつて、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」から、①思想感情、②創作性、③表現性、④学芸性の4要件があるとされています。また、10条1項各号に著作物が例示されていますが、これは類型ごとに特殊な権利が認められる場合に役立ってきます（映画の著作物など）ものであって、ひとまず2条１項1号に該当するかを判断することは重要です。

 なお、10条2項（雑報、時事報道）、10条3項（プログラム言語、規約、解放）は「著作物でない」とし、13条(法令、告示、訓令、通達、判決、決定、命令、公的翻訳物、編集物）は「著作物であるが、権利の目的とならない」とされています。前者(10条）は確認規定とされ、そもそも②創作性要件に欠けるものであって、後者(13条）は国民に広く知らしめる必要性から、意図的に除外したものである。もっとも、この「法令」を分かりやすくまとめ、情報を付加した「判例六法」などは編集著作物である（タウンページ事件も参照のこと）。

 ①思想感情要件

＝人間の精神的活動（からくるものであること）

 単なる事実、自然物、人間以外の動物によるもの（サルがスマートフォンを奪って撮った自撮り写真が有名）が除外される。

 近年問題となっているのは、「AIによる創作物」であり、原則これは①要件を満たさないとされる。これは今後議論の余地はあるが、現段階ではこうなっていると納得しておきたい（特に、試験前に気になって考え始めてはいけない）。

 答案戦略上、上記3つに当てはまらなければ気にする要件でもない。当落予想表事件（選挙の当落予想を○△▲の3つで行った当落予想表について、当落予想も人間の知的生産活動の結果であるとして①要件を肯定した）を参照のこと。

②創作性要件

＝個性が現れていること

 表現の「優劣」や「価値」「芸術性」は要求されない。幼稚園児の落書きから、超有名芸術家の作品まですべて法のもとに同価値である。なお、データベース、プログラムの著作物の「創作性」＝「個性」とは何か？について、これらはむしろ合理化の末没個性的であることが求められる場合すらあるが、書き方やまとめ方に「選択の幅」がある中でその方法を選択したことに創作性を見出す「選択の幅理論」（中山信弘先生の説）が説得的。

 ラストメッセージin最終号事件（雑誌の最終号に載っていた編集部からの挨拶文をまとめた書籍において、その載せられたメッセージに著作物性があるか問題となった。休刊廃刊の告知、感謝やお詫びの念、編集方針の骨子、再発行の予定、同社関連雑誌の宣伝は当然含まれるもので、これをありふれた表現で記載したものは「創作性がない」。一方で、それ以外のメッセージが含まれているようであれば、創作性は肯定されるとした。）を参照のこと。

 版画写真事件（平面の芸術作品を撮影した写真に著作物性（創作性）があるか問題となった。平面の芸術作品について（記録として撮影するに）は正面から撮影する以外に撮影位置は正面以外なく、その他撮影者が何かを付け加えるものではないから、原版を忠実に撮影するものである限り、創作性がない。）も参照のこと。この判例に対して、祇園祭写真事件（祇園祭を撮影した写真について、確かに同じ場所で撮影すれば誰でも同じ作品を作りうるとしても、動きのある祭りをどこでどのように撮るかというところ、そして露光時間やレンズ、フィルムの選択にも撮影者の創作性は現れるから、創作性がある。）との対比も検討のこと。

 

③表現性

＝表現アイデア二分論から、「表現」のみを保護する

 昨今、物語の構成が似ているとしてパクリだと問題になることも多いが、これは「アイデア」に過ぎず、著作権法によって保護されるものではない。例えば、我々の世界の飲食店が突然異世界に繋がり、異世界のお客さんにこちらの料理を提供して喜ばれ、交流を深める話という点で同じ異世界居○屋と異世界○堂があっても問題ないし、異世界転生するきっかけがトラックに轢かれがちであっても問題ない。とはいえ、これは程度問題に行き着くものであり、究極的にはキレイに二分できるものでもない。また、続編を作ることも許容される（著作権法上は）。アルセーヌ・ルパンとルパン三世とルパンの娘がいてもいいのである。この点については、scene a faireの理論（ありふれた情景の理論）として取り上げられる場合があり、文芸作品を中心に、「表現」であるとしても、テンプレ描写については保護しないという例外を認めるものである。

 江差追分事件（ノンフィクション小説を原作としたNHKのドキュメンタリーについて、本に依拠してナレーション等を作成したとしても、表現上の本質的な特徴を直接感得できない限り、翻案権の侵害にはならず、また、流れ自体は「アイデア」であるとした）を参照のこと。

 釣りゲーム事件（GREEの釣り★スタとDeNAの釣りゲータウン2について、三重円を魚が動き、中心で押すことで魚を釣るということは「アイデア」であり、三重円を用いることに他の釣りゲームとの差、独自性があるとしても、ダーツや弓道等同心円を的にすること自体はアイデアの範疇であるとした）も参照のこと。

 金魚電話ボックス事件（電話ボックスに水を満たし、金魚を入れた作品と、それを真似した作品について、電話ボックスに水を満たし、金魚を入れることまではアイデアとしたが、受話器を固定しそこから気泡を発生させ（たように見せ）ることには創作性があり、全体として創作性ある芸術作品といえる）も参照のこと。特に釣りゲーム事件と金魚電話ボックス事件をみると、いかにアイデアと表現の分離が困難かが理解できる。電話ボックスに金魚を入れるということ自体が表現でない理由はイマイチ分からない……。創作性は類似性判断の基礎にもなり、本事件でも創作性のある部分についてのみ類似性判断、依拠性判断が行われているから、重要な判断ではある。答案上は「創作性あり」「なし」の判断の是非はともかく、「あり」としたなら類似性判断をし、「なし」としたなら判断しない、という一貫性のほうが重要かと思われる。うっかり判断しがち（2敗）。

④学芸性

＝知的・文化的精神活動の所産全般（当落予想表事件）

こじつけでも良いので、大体どれかに当てはまることになる。また、どれに該当したとしても「応用美術」に絡まない限り意味はない。

 ・応用美術

 本ブログでも以前取り上げた「タコの滑り台」判決でも登場した応用美術。この概念は法律上明文で示されたものではないが、判例上、学説上はおおよそ認められているもので、鑑賞性と実用性を同時に兼ね備えているものを指す。対して、純粋に鑑賞するしかないものは「純粋美術」と呼ばれ、一般的な絵画や彫刻などが含まれる。応用美術の範囲は広く、究極的にはどんなものにも鑑賞性を見出すことは可能ともいえる（車や電車、パソコンといった一般人にとってはほぼ実用性の塊のようなものでも、そこに美を見出す人はいる）から、この世のすべての実用品が応用美術といっても過言ではない。

 応用美術を含む実用品は工業デザインを保護する意匠法の管轄であり、原則として著作権法の管轄ではない。一方で、実用性はあるものの、美術品としての扱いがメインとなる一部の陶磁器や宝飾品、のように、著作権法で保護したほうが良いものも存在する。特に、一点モノの壺などはほぼ当然に美術の著作物であると解される。すると、一番問題となるのが「量産品」であってそれなりに「鑑賞性」もある「応用美術」である。

 学説では色々な議論がなされているが、判例では「純粋美術同視説」「分離可能性説」といった考え方が基本となっている。これは、それ自体鑑賞対象として一般的なものを保護し（人形や仏像彫刻など）、それ以外のいわゆるプロダクトデザインは原則排除する結果となる。対して、TRIPP TRAPP事件はこの流れから外れており、「分離可能性説」を否定（実際分離して考えるのは難しいでしょ？という理由）し、保護の対象を広げた。現状この判決だけが浮いているため、答案では知っていることを示しつつも採用する必要まではないと考える。

会社法短答：曖昧だった知識メモ：株式編

会社法に本試短答はないだろというのはおいておいて。知識確認としての短答対策は大事（今更）。 

会社は取得請求権付株式について、株主からの取得請求を受けて取得する場合であっても、分配可能額を超えてはならないし、取得によって欠損が生じた場合、職務関係事業執行者は、注意義務違反がなかったことの証明に成功しない限り、465-1-4による欠損填補の責任を免れない

単元未満株主の192-1による買取請求は、単元未満株主の利益尊重の観点から定款によって制限できない(189-2-4)

単元未満株主に議決権を付与することは定款によっても不可能である

他人の承諾を得て他人名義で募集株式の引受けを行った場合、株主は名義人ではなく出資者（名義の借用人）である

吸収合併の際、存続会社は株式の割当を受けない（749-1-3())

株式無償割当ては自己株について対象外である(186-2)

譲渡制限株式の相続が相続人2人以上の相続にかかり、未だ遺産分割協議も会社に対する権利行使者の通知もなされないとき、会社に対する株主総会決議無効確認の訴えの原告適格はない

単元株の廃止、単元株の減少を内容とする定款変更は株主総会特別決議を必要とせず、取締役（取締役会）の決議、決定で足りる

議決権に関して利益供与を受けた一般の株主に対する返還請求は847

株主に株式の割当を受ける権利を与える場合、公告を持って通知に代えることはできない(201-3/-3/202-5)